Yönetmeliğin Genel Değerlendirmesi

İnceleme konusu Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği, 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ve diğer bazı Kanunların bazı maddelerini değiştiren 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 3 üncü maddesi gereği 2005/9013 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla çıkarılmış ve 25.06.2005 tarih ve 25852 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Tarım alanlarına, zeytinliklere ve meralara yönelik olumsuz düzenlemeler bağlamında Odamızın bazı maddelerine karşı görüş bildirmesine karşın siyasi iktidarın bu görüşleri dikkate almadan çıkardığı 5177 sayılı Yasa hakkında ana muhalefet partisinin Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açtığı bilinmektedir. İncelenen yönetmeliğin, yasal dayanağı hakkındaki yüksek yargı kararı beklenmeden çıkarılması, bu düzenleme hakkında da yargıya gidilmesini zorunlu kılmaktadır.

Çünkü; 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Yasası’nın 7 nci maddesinin birinci fıkrası; Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 11 inci, 43 üncü, 45 inci, 56 ncı, 63 üncü, 90 ıncı ve 168 inci maddeleri ile uluslararası sözleşmelere dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine aykırıdır. (Dava metni için bakınız: www.zmo.org.tr/odamiz/hc_chpmaden.php)

5177 Sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasına karşılık gelen ve yargıya taşınan “… orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel çevre koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler, imar alanları ve mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayrisıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği…” ifadeleri, incelenen yönetmeliğin Kapsam başlıklı ikinci maddesini ve özünü oluşturmaktadır.

Gerek 5177 sayılı Yasada, gerekse incelenen Yönetmelikteki ana çelişki şudur: Madencilik çalışmaları, uygun önlemler alınmazsa su alanlarını kirleten, sit alanlarını bozan, tarım, zeytinlik ve mera alanlarını yok eden bir uğraş iken; madencilikle ilgilenenler için, sit alanı, su havzası, tarım alanları, meralar vs madenciliği engelleyen hususlardır.

Bu çelişkiyi koşulsuz olarak madenciler lehine çözmeye çalışan Yasa ve ona dayanılarak çıkarılan incelenen Yönetmeliğin bu haliyle uygulanması durumunda, madencilik çalışması adına kamu yararı ve idari yargı kararları hiçe sayılacak ve bu husus içinden çıkılmaz kargaşa ve sorunlara yol açacaktır. Son sözün Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına verilmesi ve bu alanlarda madencilik mantığı öne alınarak düzenleme yapılması, her biri ayrı uzmanlık isteyen konularda uzman olmayan kişilerin karar vermesi ya da uzman olanların görüşlerinin yalnızca dikkate alınması ama uygulanmaması, telafisi olanaksız zararlar verebilecektir.

Bu nedenle, 5177 sayılı Yasa hakkında ileri sürülen Anayasaya ve uluslararası sözleşmelere aykırılık savının, incelenen yönetmelik için de geçerli olduğu görülmelidir. Bu bağlamda, öncelikle, incelenen Yönetmeliğin özü hakkında iptal davası açılması gerekmektedir.

Yönetmelik Maddelerinin Değerlendirilmesi

Yönetmeliğin özü dışında maddelerine yönelik bir değerlendirme yapmak gerekirse; Amaç, Kapsam, Dayanak ve Tanımlar ile Genel İlkeleri içeren maddeler dışında; Orman, Muhafaza Ormanı ve Ağaçlandırma Alanlarında, Yaban Hayatı Koruma ve Geliştirme Sahaları ile Avlaklarda, Özel Çevre Koruma Bölgelerinde, Milli Parklar Tabiat Parkları Tabiat Anıtları Tabiatı Koruma Alanlarında, Tarım Alanlarında, Mera Alanlarında, Korunması Gerekli Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıklarının Bulunduğu Alanlarda, Su Havzalarında, Kıyı Alanları Sahil Şeritleri ve Karasularında, Kültür ve Turizm Koruma ve Gelişim Bölgeleri ve Turizm Merkezlerinde, Askerî Yasak ve Güvenlik Bölgelerinde Madencilik Faaliyetlerini düzenleyen Yönetmelik; özünde tüm madencilik faaliyetlerine ayrıcalık vermeye çalışmış ve “her şeye karşın madencilik” anlayışı üzerine kurgulanmış; “Gayrisıhhi Müesseselerde İzinler” ve “Çevresel Etki Değerlendirmesi ile İlgili Madencilik Faaliyetleri” başlıklı düzenlemeleri içermesine karşın, madenciliği her şeyin üzerinde tutan bir yaklaşımla hazırlanmıştır.

Şöyle ki; Yönetmeliğin “Tarım Alanlarında Madencilik Faaliyetleri” başlığını taşıyan Yedinci Bölümü’nde yer alan “Arama Faaliyetleri” başlıklı 34 üncü maddeye göre; “Tarım alanlarında arazi sınıflarına bakılmaksızın maden arama çalışmalarına izin verilir.” Bütün tarım alanlarında madencilik faaliyetlerine serbestlik getiren bu düzenleme, nitelikli tarım arazilerinin zarar görmesine yol açabilecek, son derece yanlış, yalnızca madenciliği gözeten ve bu anlamda hiçbir kısıtlamayı kabul etmeyen ağır bir düzenlemedir.

Oysa, tarım arazilerinin tahsisi konusunu düzenleyen ve en son haliyle 25.03.2005 tarih ve 25766 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve Odamız tarafından bir çok maddesi hakkında Danıştay’a iptal davası açılan Tarım Arazilerinin Korunması ve Kullanılmasına Dair Yönetmeliğin “Tarım dışı amaçlarla kullanılabilecek kuru tarım arazileri” başlıklı 10 uncu maddesinin (g) bendine göre, “4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanununun 2 nci maddesinde geçen birinci ve ikinci grup madenler hariç, madencilik arama ve işletme faaliyetleri için gerekli yapı ve tesisler”, marjinal tarım arazilerinden başlamak kaydıyla, daha uygun alternatif araziler bulunmadığı takdirde, belirtilen genel maksatlar için gerçek ihtiyaca cevap verecek miktarlardaki diğer kuru tarım yapılan araziler ile ekonomik verim alınamayan dikili tarım arazileri, kamu yararının gözetilmesi ve tarımsal faaliyetlere zarar vermeyecek tedbirlerin alınması kaydıyla, tarım dışı faaliyetlere tahsis edilebilir. Sulu tarım arazilerini düzenleyen 11 inci maddenin (e) bendinde yer alan “Maden arama faaliyetleri” için de, yapılacak müracaatlar İl müdürlükleri tarafından incelenir ve alternatif olmadığı kanaatine varılırsa uygun görüş verilir, alternatif alan tespiti halinde müracaat reddedilir. (e) bendinde belirtilen maden arama faaliyetleri sonucunda stratejik önemi haiz madenin bulunması halinde madencilik işletmesi amacıyla ilgili Bakanlık tarafından alınan kamu yararı kararının İl müdürlüğüne iletilmesi halinde söz konusu arazinin tarım dışı kullanımına izin verilir.

Kısaca, incelenen yönetmeliğin her türlü kısıtlamaları göz ardı eden düzenlemesine karşın, Tarım Arazilerinin Korunması ve Kullanılmasına Dair Yönetmelik madencilik faaliyetlerine yönelik yeterli olmasa da bazı kısıtlamaları içermektedir. Bu bağlamda, uygulamanın sıkı izlenmesi ve verilecek izinlerin denetlenmesi boyutu önem kazanmaktadır.

İncelenen yönetmeliğin 34 üncü maddesi gereği prospeksiyon, jeolojik harita yapımı, numune alımı, jeofizik araştırma gibi herhangi bir kazı faaliyeti gerektirmeyen maden arama faaliyetleri yapılmadan önce gerekli belgelerle valiliğin veya Genel Müdürlüğün ya da Tarım ve Köyişleri Bakanlığının bilgilendirilerek arama faaliyetlerinde bulunulması, konunun muhatabının tam belli olmamasını ve yapılan işlemin bilgilendirme ile sınırlı tutulması yanlışını içermektedir.

34 üncü maddesi gereği; sondaj, yarma, galeri gibi maden arama faaliyetleri yapılmadan önce başvuru olması durumunda iki ay içinde ilgili Bakanlıkça yapılacak değerlendirme sonucuna göre izin verilmesi konusu da, olumlu izin verilmesi dışında diğer seçenekleri bünyesinde barındırmaması nedeniyle doğru bir düzenleme değildir.

Yine 34 üncü maddesi gereği; maden ruhsat sahibinin arama faaliyetleri sırasında sulama, drenaj, toprak muhafaza tesisleri gibi tarımsal yapılara zarar vermemek ve arama faaliyeti sonrası, faaliyette bulunduğu bölgeleri çevre ile uyumlu hale getirmek zorunda bırakılmasına karşın, ruhsat sahibinin bu zorunluluğu yerine getirmemesi durumunda nasıl bir yaptırımla karşılaşacağı konusu boşlukta bırakılmıştır. Bu konuda 19 Temmuz 2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Yasası hükümlerinin devreye girmesini beklemenin ötesinde, yanlış işlem karşısında uygulanacak ağır cezai yaptırımların bu yönetmelik içerisinde de yer alması gerekmektedir.

Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri ve ekonomik olarak verimli dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazilerindeki üretim faaliyetlerine yönelik izinleri düzenleyen Yönetmeliğin 35 inci maddesine göre; ruhsat sahipleri, tarım alanlarında yapacakları üretim faaliyetleri ve tesisler için Tarım ve Köyişleri Bakanlığına müracaat ederek izin verilmesini talep edeceklerdir.

Yönetmeliğin 7 nci maddesine göre ise; “Maden arama faaliyetleri, Kanun ve bu Yönetmelikte belirtilmiş izinlerin dışında başka bir mevzuat kapsamında izne tâbi değildir.”

Bu iki düzenlemeyi birlikte değerlendirdiğimizde; tarım alanlarındaki madencilik faaliyetlerinde “yalnızca üretim faaliyetleri ve tesisler için izin” söz konusu olmakta, “kazı ve dolguyu içeren ya da içermeyen her türlü arama faaliyeti izin kapsamı dışında” bırakılmaktadır. Bu yaklaşım, tarım alanlarının yok edilmesi sürecine yol açabilecek bir yanlışı içermektedir ve bu nedenle verilecek izinler arama faaliyetlerini içerecek şekilde genişletilmelidir.

Ayrıca, yine 35 inci maddeye göre; Odamızca Danıştay’a açılan dava konusu hükümlerden birisi olan “marjinal tarım arazisi” tanımı kapsamında, nitelikleri Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından belirlenen marjinal tarım arazilerine, hiçbir sınırlama getirilmeksizin Valilik tarafından tarım dışı amaçlı arazi kullanım izni verilmesi son derece sakıncalıdır.

Yine, 36 ncı maddeye göre; madencilik faaliyetleri için kurulması zorunlu tesisler için gerekli tarım arazisinin öncelikle marjinal tarım arazileri içerisinden karşılanması, karşılanmaması halinde ise diğer tarım arazilerinden karşılanması hükmü; mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri ve ekonomik olarak verimli dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazilerine yönelik diğer maddelerdeki ya da diğer yasal düzenlemelerdeki kısıtlayıcı hükümleri işlemez kılarak, nitelikli tarım arazilerinin yok edilmesine yol açabilecek bir düzenlemedir.

Yönetmeliğin 37 nci maddesinde yer alan “Tarım alanlarının kullanım amacının değiştirilerek madencilik faaliyetlerine tahsis edilmesi için işlemlere çevresel etki değerlendirmesi süreci sonucunu beklemeden başlanır.” ifadesi de; son derece sakıncalıdır ve hukukun temel ilkelerine aykırıdır. Çünkü; ÇED sürecinin önemi, olası etkilerin önceden ortaya konulmasında saklıdır. Aksi durumda, Yönetmelik gereği madencilik faaliyetleri ile ilgili izinlerin çevresel etki değerlendirmesi süreci içinde tamamlanması durumunda, sonradan “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumsuz” kararının çıkması halinde, ortaya çıkan zararın giderilmesi olanaklı olmayacaktır.

Nitekim, incelenen Yönetmeliğin “Yönetmeliğe aykırı uygulamaların durdurulması” başlıklı 85 inci maddesine göre; “Madencilik faaliyetlerine ilişkin projelerde; “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu” ya da “Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir” kararı alınmadan üretim faaliyetine başlandığının tespit edilmesi durumunda faaliyet durdurulur. “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu” ya da “Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir” kararı alınmadıkça durdurma kararı kaldırılmaz.” Bu genel hükmün tarım alanlarındaki madencilik faaliyetlerinde aranmaması, “genellik” ve “eşitlik” ilkelerine aykırı olduğu gibi, madencilik faaliyetleri için tarım alanlarının gözden çıkarıldığını göstermektedir.

Yönetmeliğin 38 inci maddesi gereği, tarım alanlarındaki mevcut yolların, madencilik faaliyetlerinde kullanılmak üzere genişletilebilecek olması, her türlü tarım arazisini kapsaması nedeniyle sakıncalıdır. “Özel mülkiyete tabi alanlar için ayrıca gerekli izinler alınır.” ifadesi de, açık değildir. Çünkü bu tür alanlar ya satın alınma ya da karşılığı ödenmek koşuluyla kamulaştırma ile istenen amaçla kullanılabilecek yerlerdir. Bu tür işlemler dışında yapılacak her türlü uygulama gasp anlamına gelir. Ayrıca, bu tür arazilerinin nitelikli tarım arazisi olması durumunda da istenen amaçla kullanılabilmesi için Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’ndan olumlu izin alınması gerekmektedir.

Yukarıda tarım alanlarına yönelik olarak belirtilen sakıncalar, Sekizinci Bölüm’de yer alan “Mera Alanları”na yönelik 39 uncu, 40 ıncı, 41 inci, 42 nci, 44 üncü, 45 inci ve 47 nci maddeler de için de aynen geçerlidir.

Nitekim, Yönetmeliğin 41 inci maddesine göre; “Tahsis amacının değiştirilmesi işlemlerine, çevresel etki değerlendirmesi süreci sonucu beklenmeden başlanır. Ancak tahsis amacı değiştirilecek alanların Hazine adına tescili için “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu” veya “Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir” kararının ilgili kamu kuruluşuna sunulması zorunludur. Meraların yok edilmesini hızlandıracak şekilde madencilik sektöründeki lobi faaliyetleri doğrultusunda 12.04.2005 tarih ve 25784 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mera Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’te benzer bir değişikliğe gidilmesine karşın, incelenen yönetmeliğin 41 inci maddesindeki düzenlemenin aynı yönetmeliğin 85 inci maddesindeki düzenlemeye aykırı olduğu açıkça görülecektir.

4142 sayılı Mera Yasası ile; meraların vasfı değiştirilmemekte, yalnızca tahsis amacı değiştirilmektedir ve zorunlu kullanımlar dışında süre sonunda arazi yine mera koşullarına uygun duruma getirilmek zorundadır. Maden ve petrol aramaya yönelik tüm faaliyetlerin herhangi bir izne ve kısıtlamaya tabi olmadan yürütülmesini öngören Mera Yasası ve ilgili Yönetmelik değişikliklerinde, “ancak” ifadesiyle başlayıp, oluşacak zararların giderilme yolları belirtilmektedir. Hayvancılık sektörünün tamamlayıcısı olan ve doğal yapısıyla erozyonu önlemede önemli bir işlev gören Mera Yasası kapsamına giren alanlarda, sondajlı arama ve rezerv geliştirme ya da ön-işletme faaliyetleri, bu alanların kuşaklar boyunca geri dönemeyeceği ölçüde yok oluşuna neden oluşturacağından, sondajlı aramalara izin verilmemesi gerekir. Çünkü, bu işlemler sırasında mera, yayla ve kışlaklarda biyolojik çeşitliliğin korunması konusunda sorumsuz uygulamalar yapılabilecektir.

Su havzalarına yönelik izinleri düzenleyen Onuncu Bölüm’de yer alan 54 üncü maddedeki “ilgili kurum”, tanımlarda yer almadığı için Yönetmelikte açıkça belirtilmelidir.

Ayrıca, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve İSKİ Genel Müdürlüğü gibi kurumların kuruluş yasalarında ya da su ile ilgili diğer yasalarda yer alan “koruma alanları”na ilişkin düzenlemelerde, incelenen yönetmelik ile değişikliğe gidilmesi hukuka aykırı bir işlem olacaktır. Olması gereken, bu Yönetmelikle “su havzaları” ile “koruma alanları”nın yeniden tanımlanması değil, yalnızca mevcut tanımlarda yapılacak konuya özel değişikliklere yer verilmesidir.

“Faaliyetlerin denetimi” başlıklı 59 uncu maddede yer alan “ilgili yönetmelik” hakkında açıkça isim yazılması yoluna gidilmesi gerekmektedir. Çünkü, konu hakkında var olan ve farklı ölçütleri gündeme getiren yönetmeliklerden hangisine atıfta bulunduğu belirli değildir.

Yine, içme ve sulama suyu tesislerinin olduğu yerlerde maden aranması ve işletilmesi halinde, bu tesislere zarar verilmemesine yönelik hükümlerin ve zarar verilmesi durumunda uygulanacak yaptırımların bu yönetmelik içinde yer alması gerekmektedir.

Su kaynaklarının çıktığı yerlere yakın noktalarda maden ocaklarının açılması halinde insanların içme, kullanma ve sulamada yararlandıkları su kaynaklarının zarar göreceği düşünülerek, böylesi kaynaklara yakın maden ocaklarında patlayıcı madde kullanılmaması ya da belli bir mesafe belirtilerek belli koşullarda kullanılmasına yönelik düzenlemelerin de yönetmelikte yer alması gerekmektedir.

Yönetmeliğin “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca kısıtlama getirilmemesi” başlıklı 60 ıncı maddesi kapsamında 1380 sayılı Su Ürünleri Yasası’nın olmaması bir eksikliktir. Yine ilgisi nedeniyle, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Yasa ile 441 sayılı Tarım ve Köişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki KHK’ya da bu madde içinde yer verilmesi gerekirdi.

“Kıyı Alanları, Sahil Şeritleri ve Karasularında Madencilik Faaliyetleri”ni düzenleyen Onbirinci Bölümde, Madde 61 ile “Kıyılarda ve sahil şeritlerinde, müktesep haklar korunmak kaydıyla 3621 sayılı Kıyı Kanunu ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanunu hükümlerine aykırı madencilik faaliyetlerinde bulunulamaz.” hükmü “Genel İlke” olarak belirtilmekle birlikte, “ilgili kurum” ya da “ilgili Bakanlık” ifadeleri açıkça belirtilmemiştir.

“Eriyik halde maden üretimi ve tesisleri” başlıklı 67 nci maddede yer alan “Deniz, göl ve akarsulardan ortam veya rezervuarının doğal dengesini bozmadan eriyik halde mineral içeren su alınarak, maden üretimi yapılabilir.” hükmündeki, “doğal dengeyi bozmadan” koşulunun nasıl yerine getirileceğine açıklık getirilmesi gerekmektedir. Doğal dengenin bozulması durumunda uygulanacak yaptırımların da düzenlemede yer alması bir zorunluluktur.

Özetle; bu olumsuz hükümlere yer veren Yönetmeliğin 11 inci maddesi gereği, Valiliğe yapılan müracaatlarda oluşturulacak komisyonda, Çevre ve Orman İl Müdürlüğü ya da Tarım İl Müdürlüğü temsilcilerinin yer alması, şekilsel katılım ya da faaliyetin onaylanması dışında pek fazla bir anlam ifade etmeyecektir.

Yönetmeliğin bir çok yerinde ilgili kurumlar sayılırken “veya”, “ya da” gibi ifadelere yer verilmesi de, inisiyatifin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na bırakıldığını göstermektedir.

Oysa, gerek izin süreçlerinde, gerekse ilgili komisyonda yer alacak kurumların herhangi bir seçmeye olanak tanınmaksızın adlarının Yönetmelikte yer alması bir zorunluluk olmalıdır.

Sonuç olarak; 5177 sayılı Yasa ile birlikte ona dayanılarak çıkarılan bu Yönetmeliğin de, gerek özü itibarıyla tümü hakkında, gerekse doğal kaynakları koruyucu eksik hükümleri nedeniyle ilgili maddelerinin iptali hakkında yargıya gidilmesi gerekmektedir.