T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE

Esas  No   : 2008/6287  
Karar No : 2010/1548

Davacı: TMMOB Ziraat Mühendisleri Odası Başkanlığı

Vekili :  Av. Arif ÇINGI 
858 Sok. No: 9 Paykoç İşhanı K:7/705 Konak / İZMİR

Davalılar:  1- T.C. Başbakanlık 

2- Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı

Davalı İdareler Yanında Davaya Katılan: Sağlık Bakanlığı

Davanın Özeti :  3213 sayılı Maden Kanununun 7 nci maddesine göre, Bakanlar Kurulunun 24.5.2005 gün ve 2005/9013 sayılı kararı ile kararlaştırılan, Resmi Gazete‘nin 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin  4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17., 18., 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4., 26., 28., 29., 31., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 44., 45., 47., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 55., 56., 57., 58., 59., 60., 61., 64., 65., 66., 67., 69., 70., 71., 77/3,5., 78/1., 80., 81., 85., 86., 87., 88., 89., 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin iptali istemidir.   

Başbakanlığın Savunmasının Özeti: Anayasanın özgün bir hukuki rejim öngördüğü madenlerin aranması ve işletilmesi konusunda uyulması gereken şartları, Devletçe yapılacak gözetim denetim usul ve esasları ve yaptırımları açıkça belirleyen, özgün olarak çıkarılan Maden Kanunu ve onun uygulanması dışında başkaca genel kanunlara dayanılarak, yürütme organı ve idare tarafından tüzük, yönetmelik ve benzeri işlemlerle, maden arama ve işletme ile ilgili yeni şartları, usulü, esasları ve yaptırımları öngören yeni bir düzenleme yapılmaması gerektiği, davanın reddinin icap ettiği savunulmaktadır.

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı‘nın Savunmasının Özeti: Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği‘nin 5. maddesinde de belirtildiği üzere, bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının madencilik faaliyetleri için bu Yönetmelik kapsamında izin verme ve süre uzatılmasına ilişkin görev ve yetkilerini kullanırken kanunlarında, uluslar arası sözleşmelerde yer alan hükümler doğrultusunda işlem yapmaları öngörüldüğünden ve ayrıca madencilik faaliyetleri izni bu Yönetmelik kapsamında izin verme yetkisi ilgili bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarına verildiği için kanun ve uluslar arası sözleşmelere aykırılık olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı İdareler Yanında Davaya Katılan Sağlık Bakanlığının Savunmasının Özeti: Savunma yapılmamıştır.

Danıştay Tetkik Hakimi Mesude GÜNDÜZ‘ün Düşüncesi : 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin  4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17., 18., 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4., 26., 28., 29., 31., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 44., 45., 47., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 55., 56., 57., 58., 59., 60., 61., 64., 65., 66., 67., 69., 70., 71., 77/3,5., 78/1., 80., 81., 85., 86., 87., 88., 89., 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Davaya konu Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin dayanağı Maden Kanununun 5177 sayılı Kanun ile değişik 7 maddesi Anayasa Mahkemesinin 15.1.2009 gün ve E:2004/70

K:2009/7 sayılı kararıyla iptal edildiği gibi, Maden Kanununun 7/1 maddesinde sayılan yerlerde yapılacak madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesinden muaf olarak yürütülmesinin dayanağını oluşturan 2872 sayılı Yasanın 10/3 maddesindeki "petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri çevresel etki değerlendirmesi kapsamı dışındadır" hükmü Anayasa Mahkemesinin 15.1.2009 gün ve E:2006/99, K:2009/9 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararlarının gerekçesi karşısında, esasları yasada belirlenmeyen bir faaliyeti Yönetmelikle düzenleyen, ayrıca bu faaliyetin ÇFD belgesi aranmadan sürdürülmesine olanak sağlayan dava konusu Yönetmeliğin hukuksal dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Radiye TİRYAKİ‘nin Düşüncesi : Dava, 21.6.2005 günlü, 25852 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin  4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17., 18., 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4., 26., 28., 29., 31., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 44., 45., 47., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 55., 56., 57., 58., 59., 60., 61., 64., 65., 66., 67., 69., 70., 71., 77/3,5., 78/1., 80., 81., 85., 86., 87., 88., 89., 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin "Dayanak" başlıklı 3 üncü maddesi "Bu Yönetmelik 3213 sayılı Maden Kanununun 5177 sayılı Kanun ile değişik 7 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır" hükmünü taşımakta olup, Anayasa Mahkemesinin 15,1.2009 gün ve E:2004/70, K:2009/7 sayılı kararı ile söz konusu 7. maddenin 1 ve 8. fıkralarının iptaline, İptal hükmünün, kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin değinilen kararı karşısında, deva konusu yönetmeliğin yasal dayanağı yitirdiği iptal kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmesinin yönetmeliği hukuka uygun hale getirmediği anlaşılmıştır.

Öte yandan yönetmeliğin dava konusu edilen maddelerinde maden arama faaliyetlerini çevresel etki değerlendirmesine tabi tutmanın yasal gerekçesinin 2872 sayılı Çevre Kanununun değişik 10 maddesinin 3. fıkrasındaki değişiklik "Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır," hükmü oluşturduğu, bu fıkranın da Anayasaya aykırı olduğu nedeniyle iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesinin 15.1.2009 gün ve E:2006/99, K:2009/9 sayılı kararı ile söz konusu fıkranın iptaline, ancak doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle iptal hükmünün kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği, ortaya çıkan bu hukuksal durum karşısında, yönetmeliğin uygulanması durumunda maden arama faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirilmesine tabi tutulmaksızın yapılması açısından da Anayasa ve Yasalar ile uluslararası sözleşmelere aykırı sonuçlar doğurabileceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uyarınca yasal dayanağını yitirmiş bulunan dava konusu yönetmelik maddelerinin iptali gerekeceği düşünülmektedir.

TORK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci ve Altıncı Dairelerince 2575 sayılı Kanuna 2619 sayılı Kanun ile eklenen Ek 1. maddesi uyarınca müşterek olarak yapılan toplantıda işin gereği görüşüldü.

Dava, Resmi Gazete‘nin 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin  4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17., 18., 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4., 26., 28., 29., 31., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 44., 45., 47., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 55., 56., 57., 58., 59., 60., 61., 64., 65., 66., 67., 69., 70., 71., 77/3,5., 78/1., 80., 81., 85., 86., 87., 88., 89., 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava, 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin Su Havzaları Koruma Yönetmeliği ile çelişen 5., 60, 9.,18.,54.,56.,57. ve 58. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği, 3213 sayılı Maden Kanunu‘nun

7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan;

"Orman, muhafaza orman; ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askeri yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir." düzenlemesine dayanılarak yürürlüğe konulmuştur.

Anılan Yasa hükmünün ise Anayasa Mahkemesinin (11.6.2009 günlü, 21255 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanan 15.1.2009 günlü, E: 2004/70, K:2009/7 sayılı kararıyla; 3213 sayılı Yasa‘nın 7. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen yerlerdeki madencilik faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların yasada düzenlenmesi gerekirken iptali istenen kural ile bu hususlara ilişkin düzenlemenin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmasının Anayasanın 2., 43., 63, ve 168. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ve iptal nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa‘nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa‘nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün kararın Resmi Gazete‘de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Diğer taraftan yine Maden Yasası‘nın 7. maddesinin birinci fıkrasında sayılan yerlerde yapılacak madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesinden muaf olarak yürütülmesinin dayanağını oluşturan 2872 sayılı çevre Kanunu‘nun 5491 sayılı Yasa ile değişik 10. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır" hükmü, Anayasa Mahkemesi‘nin (8.7.2009 günlü, 27282 sayılı Resmi Gazete‘de yayımlanan) 15.1.2009 günlü, E:2006/99, K:2009/9 sayılı kararıyla;

"Günümüzde çevrenin kirlendikten veya bozulduktan sonra eski hale getirilmesinin çok külfetli olması, hatta kimi durumlarda olanaksız bulunması nedeniyle, kirlenen çevreyi temizleme veya bozulan çevreyi onarma yerine, olumsuz etkileri baştan önlemenin yöntemleri aranmaktadır. ÇED, kalkınma ve ekonomik gelişme için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin. doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesinde kullanılan yöntemlerden birisidir. ÇED ile korunmaya çalışılan temel unsur, çevre ve bu çevre içerisindeki varlıklardır.

ÇED kapsamı dışında tutulan arama faaliyetlerinin biyolojik çeşitlilik üzerinde ya da doğada değişiklikler meydana getirilebileceği, bu değişikliklerin uzun dönemli etkilerinin olabileceği, bu nedenle çevre için riskler taşıdığı açıktır. Bu açıdan kural kapsamındaki arama faaliyetinde, mevcut risklerin ortadan kaldırılabilmesi ve önlenebilmesi için ÇED‘in öngörülmesi, Anayasa‘nın 56. maddesinde Devlete verilen çevrenin korunması yükümlülüğünün bir gereğidir..." gerekçesine yer verilerek değinilen kuralın Anayasa‘nın 56. maddesine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmiş ve yine iptal hükmünün kararın Resmi Gazete‘de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Anayasa‘nın 153.maddesinin üçüncü fıkrası "Kanun, Kanun Hükmünde Kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."; dördüncü fıkrası "İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar."; beşinci fıkrası ise, "iptal kararları geriye yürümez." kuralını taşımaktadır. Anayasa Mahkemesince bir yasanın veya KHK‘nın tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi. Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması, öncelikle yasama organına aynı konuda. iptal kararının gerekçesine uygun olarak yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup her durumda yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmaz. Anayasa Mahkemesince iptal kararının yürürlüğe girmesi için verilen sürenin, mahkemenin iptal kararının gerekçesiyle birlikte dikkate alınması ve yorumlanması gerekmektedir.

Öte yandan, Anayasa‘nın 153 maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı; aksi halde Anayasa‘nın 152.maddesinde düzenlenmiş olan "Anayasa‘ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Anayasa‘nın, itiraz yoluna başvurulan kanun ya de KHK ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararının beş ay içinde gelmemesi halinde mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret edilen 152. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakla olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralı" iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Aksi halde Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü: bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa‘ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki, bu durumun da Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Kaldı ki, bir düzenleyici işlemin dayanağı yasa kuralının, Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde bu düzenleyici işlem bir idari davaya konu edilmemiş olsa bile iptal kararından etkileneceği öğretide kabul edilmektedir

Bu durumda, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararlarının gerekçesi karşısında; esasları yasada belirlenmeyen bir faaliyeti Yönetmelikle düzenleyen, ayrıca bu faaliyetin ÇED belgesi aranmadan sürdürülmesine olanak sağlayan dava konusu Yönetmeliğin hukuksal dayanaktan yoksun olduğu açık olup, yönetmeliğin anılan maddelerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin 4.,5/3, 6/1.,7.,8.,9/4,5.,17..18.,19.,20/2,3,4.,21.,22.. 23., 25/4.. 26.. 28.. 29., 31.,33.,34.,35., 36..37., 38.. 39., 40., 41., 42., 44., 45., 47.,48..49.. 50.. 51., 52., 53., 54., 50., 56., 57.,58., 59.,60.,61.,64.,65.,66.,67.,69.,70.,71.,77/3,5.. 78/1.,80.,81.,85.,86.,81.,88.,89.,90. ve Geçici 1. maddelerinin iptaline, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderlerinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, davalı idareler yanında davaya katılan Sağlık Bakanlığı‘nın yaptığı yargılama masraflarının kendisi üzerinde bırakılmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.000,00 lira avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine 30.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Bekir AKSOYLU

Üye Nazlı KOÇER

Üye Dr. Tacettin ŞIMŞEK

Üye Yeniay KAYA

Üye Habibe ÜNAL

Üye Sıddık YILDIZ

Üye Atıl ÜZELGÜN

Üye Tülin ÖZGENÇ

Üye Asuman YET