Yürütmenin Durdurulması Taleplidir.

DANIŞTAY  BAŞKANLIĞINA

DAVACI                                  : TMMOB Ziraat Mühendisleri Odası

VEKİLİ                                    : Av.Zühal DÖNMEZ-41998670172

DAVALI                                   : T.C. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı

KONU                                      :06 Kasım 2010 tarih 27751 sayılı RG‘de yayınlanan   "Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği"nin 121.maddesinin ve 123.maddesinin İptali ile Yürütmenin Durdurulmasına; 3213 Sayılı Maden Kanununun 7/14.maddesinde geçen "..özel mülkiyete konu araziler ile bu arazilere 20 metre mesafe dahilinde faaliyette bulunmak için mülk sahibinin yazılı muvafakatinin alınması zorunludur" ifadesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile konunun itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine gönderilmesine  karar verilmesi talebidir.

OLAY VE İPTAL NEDENLERİ        

          1)  Yönetmeliğin 121. maddesinin iptali gerekir. 3213 sayılı Maden Kanununun uygulanması ile ilgili usul ve esasları düzenlemek üzere çıkarılan Yönetmeliğin iptalini talep ettiğimiz 121. maddesi, dayandığı  Maden  Kanununa olduğu gibi 4342 sayılı Mera Kanununa da aykırıdır. Mera  Kanununun 14. maddesine göre  Tahsis amacı değiştirilmedikçe  mera, yaylak ve kışlaktan bu Kanunda gösterilenden  başka  şekilde  yararlanılamaz.  Oysa Yönetmelikte İl  tarım müdürlüğü tarafından yapılan değerlendirme sonucu uyulması gereken esaslar  belirlenerek mera tahsis amacı değiştirilmeden izin verilir. Bu faaliyetler sonrası  maden arama ruhsat sahibi, faaliyette bulunduğu bölgeleri düzenleyerek en geç altı ay içinde çevre ile  uyumlu hale getirir, denilmektedir.  Mera  Kanununun 14. maddesinde;  Enerji ve Tabiî  Kaynaklar Bakanlığının talebi üzerine, 3213 sayılı Maden Kanunu hükümlerine göre, arama  faaliyetleri sonunda rezervi belirlenen maden ve petrol faaliyeti  için zaruri  olan  yerlerin, ilgili  müdürlüğün talebi, komisyonun ve defterdarlığın uygun görüşü üzerine, valilikçe tahsis amacının değiştirilebileceği ve söz konusu yerlerin tescillerinin Hazine adına, vakıf meralarının tescillerinin ise vakıf adına yaptırılacağı belirtilmektedir. Ve, 3213 sayılı Maden Kanunu hükümlerine göre arama ve işletme faaliyetlerinin yürütülmesi ile ilgili usul ve  esaslar  Bakanlıkça çıkartılacak bir yönetmelikle düzenlenir,  hükmü  gereği 1998 yılında Mera

 Yönetmeliği çıkarılmıştır. Yürürlükte olan mevzuata rağmen dava konusu Yönetmelik ile düzenleme getirilmiş olması da hukuka aykırıdır.

          Ayrıca dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan Maden Kanununda Meraların kullanımına ilişkin hiçbir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunda düzenleme yok iken Yönetmelik ile düzenleme getirilmesi ise başta Anayasa olmak üzere Hukuka aykırıdır.

26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanun ile Maden Kanununun bazı maddelerinde değişiklik yapılmıştı. Bu değişikliklerden biri de  Maden Kanununun 7.maddesi idi. Bu madde şöyleydi: Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri,  milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı,  tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler ve imar  alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar  dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. Bu madde, Anayasa Mahkemesinin 15/01/2009 tarih E.2004/70 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

            İptal gerekçesinde; Anayasa‘nın 168. maddesinde; "Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir." denilmektedir. Buna göre, tabiî servetler ve kaynaklar kapsamında bulunan madenlerin aranması ve işletilmesi ile ilgili olarak gerçek ve tüzelkişilerin uyacakları koşulların, Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ile yaptırımların yasada düzenlenmesi gerekmektedir.

            Anayasa‘nın 43. maddesinin birinci fıkrasında, kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, üçüncü fıkrasında ise, kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartlarının kanunla düzenleneceği belirtilmektedir.

            Anayasa‘nın 63. maddesinin birinci fıkrasında, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlamak, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri almak görevi Devlete verilmiş, ikinci fıkrasında ise, bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği esası getirilmiştir.

            3213 sayılı Maden Kanunu‘nun 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan iptali istenilen düzenleme ile belirtilen yerlerde yapılacak madencilik faaliyetlerinin, çevresel etki değerlendirmesi ve gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar dahil olmak üzere hangi esaslara göre yürütüleceği Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmaktadır.

             Anayasa‘nın 168. maddesi uyarınca, tabiî servet ve kaynaklarla ilgili gerçek ve tüzel kişilerin uyması gereken usul ve esasların yasayla düzenlenmesi zorunludur. Bununla birlikte, kıyılarla sahil şeritlerinden yararlanma imkân ve şartları ile tarih, kültür ve tabiat varlıkları ve değerlerinden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamaların da Anayasa‘ya uygun olmak koşuluyla yasayla düzenlenmesi Anayasa‘nın 43. ve 63. maddelerinin gereğidir.

           Buna göre, belirtilen yerlerdeki madencilik faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların yasada düzenlenmesi gerekirken, iptali istenen kural ile bu hususlara ilişkin düzenlemenin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliğe  bırakılması Anayasa‘nın 43., 63. ve 168. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. Anayasa‘nın 43., 63., ve 168. maddelerine aykırılık oluşturan kural, kuşkusuz, aynı zamanda Anayasa‘nın 2. maddesinde ifadesini bulan "Hukuk Devleti" ilkesine de aykırılık oluşturur, denilmiştir.

          İptal sonrası 10/06/2010 tarihli 5995 sayılı Kanun ile getirilen yeni hükümde mera alanları yer almamıştır. Tüm bu nedenlerle Yönetmeliğin 121.maddesinin İptaline karar verilmesini talep ediyoruz

          2) Yönetmeliğin 123.maddesinin de iptali gerekir. Bu maddedeki düzenleme, dayanağı olan Maden Kanununun 7.maddesinin 13.fıkrasından farklı düzenlenmiştir. Kanundaki düzenlemesi, Kamu hizmeti veya umumun yararına ayrılmış yerlere ve bu tür tesislere 60 metre mesafe dahilinde madencilik faaliyetleri Bakanlığın, binalara 60 metre, özel mülkiyete konu araziye 20 metre mesafe dahilinde ise mülk sahibinin iznine bağlıdır. Bu mesafeler, ihtiyaç halinde madencilik faaliyetlerinin boyutu, emniyet tedbirleri ve arazinin yapısı dikkate alınarak Bakanlıkça artırılabilir, şeklinde iken, Yönetmelikte, Kamu hizmeti veya umumun yararına ayrılmış ibadethane, okul, hastane, kütüphane, karayolu, demiryolu gibi yer ve tesislere 60 metre mesafe dahilinde madencilik faaliyetleri için Genel Müdürlükten izin alınması zorunludur. Binalara 60 metre, özel mülkiyete konu araziler ile bu arazilere 20 metre mesafe dahilinde faaliyette bulunmak için mülk sahibinin yazılı muvafakatinin alınması zorunludur. Yatay olarak alınan bu mesafeler gerek duyulması halinde Genel Müdürlük tarafından madencilik faaliyetlerinin boyutu, işletme yöntemi, emniyet tedbirleri ve arazinin topografik ve jeolojik yapısı dikkate alınarak her faaliyet için ayrı olarak da belirlenebilir. Bu alanlarda II (a) ve patlatma yapılarak üretim yapılan I (b) Grubu madenler ile ilgili bu Yönetmelik ile getirilen kısıtlamalar uygulanır, şeklindedir. Böylece Kanunda mesafelerin artırılabileceği açık iken, Yönetmelikte azaltılabileceği anlamına gelen ifadeler kullanılmıştır.

          Ayrıca konu, 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu‘nun 4, 9 ve 13. maddeleri ile de ilgili olup, muvafakat verilecek arazi tarım arazisi ise bu muvafakatin mümkün olmayacağı açıktır. Üstelik Maden Kanununda Tarım arazilerinde madencilik faaliyeti ile ilgili hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Maden Kanununun 7/14.maddesinde geçen "..özel mülkiyete konu araziler ile bu arazilere 20 metre mesafe dahilinde faaliyette bulunmak için mülk sahibinin yazılı muvafakatinin alınması zorunludur" ifadesinin Anayasaya aykırı olduğunu düşünmekteyiz. ‘Arazi‘ tanımı yapılmamıştır. Bu nedenle sözkonusu maddenin Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine gönderilmesini talep ediyoruz.

            3) Müvekkil Oda, kaynağını Anayasadan alan kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olup, üyelerinin tüm toplumsal, ekonomik ve mesleki sorunları ile doğrudan ilgilenmekle yükümlüdür. Ayrıca ülkemizin tarımsal kaynaklarının, topraklarının korunması için gereken her türlü girişimde bulunmakla yükümlüdür.

7472 Sayılı Ziraat Yüksek Mühendisliği Hakkında Kanun, Ziraat Yüksek Mühendislerinin toprak muhafazasına ilişkin hizmet ve faaliyetlerde bulunmaya yetkili olduklarını düzenlemiştir. Ziraat Mühendislerinin Görev Ve Yetkilerine İlişkin Tüzükte, toprak ve su muhafazasının toprak bilimi alanında öğrenim görmüş ziraat mühendisleri tarafından yapılacağı, hükmü yer almaktadır. 06.04.2005 Tarih, 25778 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Ziraat Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinin 6.maddesine göre de; Ülke tarımı ve tarımsal üretim kaynaklarının korunması, geliştirilmesi, işletilmesi ve verimli kılınması, kırsal nüfusun toplumsal ve ekonomik kalkınmasının sağlanması, kırsal ve tarımsal gelişime yönelik strateji, politika, program ve proje oluşturulması çalışmalarına katkıda bulunmak amacıyla her türlü girişim ve etkinlikte bulunmak, Odanın amaç ve görevleri arasında  sayılmıştır. Bu bağlamda müvekkil ODA tarım topraklarının kaybına neden olacak her türlü düzenlemenin karşısındadır.

HUKUKİ NEDENLER     : Anayasa, İYUK, 7472 sayılı Kanun,  Maden Kanunu, 5403 Sayılı Kanun, Ziraat Mühendislerinin Görev ve Yetkilerine İlişkin Tüzük, Yönetmelikler, İlgili tüm  mevzuat.

SONUÇ VE SİSTEM            :Yukarıda açıklanan nedenlerle; "Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği"nin 121.maddesi ve 123.maddesi için Yürütmenin Durdurulması ve İptaline; 3213 Sayılı Maden Kanununun 7/14.maddesinde geçen "..özel mülkiyete konu araziler ile bu arazilere 20 metre mesafe dahilinde faaliyette bulunmak için mülk sahibinin yazılı muvafakatinin alınması zorunludur" ifadesinin Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile konunun itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine gönderilmesine,  yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygı ile arz ve talep ederim.

Av.Zühal DÖNMEZ

Davacı Vekili

EKİ: Vekaletname